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專利制度的兩面性:歷史與現狀

  《企業管理》
關鍵字:專利制度


一、專利制度對創新發展的兩面性

專利制度是建設創新經濟的重要制度條件。流行的觀點往往認為發展中國家必須建立強專利保護制度,才能促進本國技術創新,這尤其在華盛頓共識中關于私人產權保護的淪題被反復強調。這種淪點在某種前提條件下是正確的,因為對一專利保護賦予了創新者在指定時間內對相應智力成果的平斷權,從而保障了創新積極性。但專利制度對創新發展的影響具有兩面性。工業發展中所涉及到的絕大部分知識都是己有的“舊”知一識:不僅工業營運中所涉及的主要是已有知識,連新技術開發也需建立在已有知識的基礎上;人們通過學習、交流和相互傳授所維系并發展的大量已有知識成為工業運轉與再創新所依賴的知識庫。因此,創新理論的研究者們認為,市場經濟中知識的生產與轉化要在公共領域內的公用知識和私人領域內的私用知識之間實現平衡:創新者通過學習、交流和探索,在自身所掌握公用知識基礎上生產出新的技術,并因專利制度保護而得到經濟激勵;這些源于私人領域的新增知識,又通過專利披露、學校教育、行業交流乃至和專利過期等形式,被逐步轉化到公用知識庫里去,成為支撐新創新的知識基礎。

因此,專利保護和知識的公共化之間需要存在平衡。專利保護不足,會降低私人部門的創新積極性,最終導致整個社會的知識增長喪失核心引擎;專利保護過度,會延緩私用知識向公用知識轉化的進程,同樣也會使得公用知識積累減速,削減人們在己有公用知識庫基礎上再創新的能力。

在發展中國家,過強的專利保護更有可能對自主創新造成障礙,因為后者更依賴于對己有技術的學習。首先,技術發展是一個累積性過程·技術改進或新技術的創造都需要立足于已有的技術系統。對大多數工業產品(如汽車、計算機等)及其主要部件或模塊的技術改進都無法超越現有技術框架;即便發展中國家企業有能力更新某個模塊或者部件的設計,這些創新依然還需要跟原有的整個產品系統結合起來才能夠應用。那么,如果對已有的技術專利保護范圍過寬,己獲頒的專利就有可能就對他人后續的知識生產活動造成了約束。在實踐中,一項新技術如果在功能結構中涉及了某些已有的專利,那么發明人必須獲得已有專利方的授權才能申請專利。而在專利強制許可受到嚴格限制的情況下,后發國家企業想要獲得這種授權是非常困難的。

其次,過強的專利保護限制了發展中國家企業技術能力的發展軌跡。通過“逆向工程”理解并模仿先進國家的工業技術產品,后發國家企業得以積累經驗、培養技術能力和本土創新能力。這種方法(不是抄襲他人的圖紙)被學術界稱為“創新型模仿”,在發達國家工業化起飛階段曾被普遍應用,如19世紀美國在機床設備、內燃機領域對歐洲技術與產品的模仿,20世紀日本在紡織機械、電子產品領域對美國的模仿,以及韓國在汽車和造船領域對美德日等國家的模仿。20世紀80年代末以來,隨著國際知識產權體系對“創新型模仿”限制收緊,使得加入相關協議的后發國家很難再通過這種模式來積累本土技術能力。

因此,雖然專利保護對激勵創新者有重要作用,但過強的專利保護同樣也可能限制發展中國家的能力發展。為響應WTO要求,中國自2000年加入了TRIPs這一強專利保護協議,但同期我國本土工業研發投入的增長速度卻出現了顯著下降;2004年后,美歐等國頻頻對華發起專利爭端,更顯著地降低了我國本土研發投入的增速。換言之,強專利保護體制在理論上打擊了盜版等專利侵權行為,但同時也降低了發展中國家研發投入的增長速度,延緩了后者知識創造活動的擴張速度。

當然,隨著研發投資絕對強度的提高,其增長率可能會放緩。但我國目前的研發投資強度依然處于相對低位,距離以美日歐等國為代表的創新經濟的研發投資水平還有相當大的差距,所以很難說現在就進入了增速放緩的階段。發達國家的投入強度不僅長期保持高位,而且如韓國等國家近年依然呈現明顯高于我國的增速。因而強專利保護體制對我國本土創新意愿的影響是必須要正視的。

二、專利保護強度與發展階段

與發展中國家的情況不同,發達國家之所以普遍接受強專利保護體制,因為后者對創新發展的影響是一個與發展階段發展模式相關聯的問題。今天的發達國家在各自優勢產業中均己擁有大量的專利,己積累起龐大的公共知識庫與相關人力資源,因此其私用知識與公用知識的發展具有與發展中國家并不相同的平衡點。

但是,發達國家在其進入創新主導模式之前的快速工業化階段,同樣也執行寬松的專利制度。例如,美國1790年專利法規定專利申請人為美國公民,直到1836年才開始有差異地允許外國人申請專利。在1898年之前,美國對技術專利的保護期僅與該專利在其他國家中仍有效的最短保護期一致。這一寬松的、有利于美國本土工業模仿甚至抄襲的專利制度之所以在1898年被改變,是因為隨著美國本土創新的增長,它開始在其國內造成了混亂。標志性事件是1889年加拿大政府為了本國利益宣布愛迪生的碳燈絲專利無效,這使得愛迪生的專利(根據美國當局的最小有效期限原則)立刻在美國本土也喪失了效力,從而引致了混亂。一系列的混亂使得美國當局在1898年修訂了專利制度,授予大部分技術專利在美國穩定地擁有17年的保護期;但對于商標和設計等“非生產型”專利的保護則是直到1908年才得到法律確認的。而當時美國早己經成為世界上最大的經濟體,其人均GDP己達英法德等國家的2-4倍。事實上,直至二戰結束前,美國對專利的保護都依然相當寬松,因為其長期全球競爭優勢的獲取都是通過把從歐洲“借用”來的先進技術用于自身的大規模生產方式,而不是在產品技術前沿進行競爭。直到二戰結束,這一模式才發生了根本性的轉變。

日本的情況非常類似。在整個19世紀,日本不承認外國人的專利,直至1899年加入巴黎公約。1905年,日本頒布《實用新型法》以保護本土創新,構建以小專利(petty patents)為基礎、促進國內外交叉許可的國家專利競爭策略;還通過強制許可獲得了大量先進技術的廉價轉讓,其中明確把強化公共利益作為專利制度的基本原則,公共權力可征用任何申請后三年未使用的專利,還頒布技術反壟斷指南等等。1921年日本修訂專利法,規定對化工產品不授予專利,為本國企業通過“逆向工程”積累能力和發展技術創造寬松環境。這種情況一直維持到其1975年專利法改革,但即便在改革后,日本依然堅持與高強度專利保護體制保持距離,例如保持申請前異議程序、排斥等同原則,極大地收窄專利保護范圍。直到1995年,日本才簽署TRIPs協議。

可見發達國家也并不是從一開始就執行強專利保護體制,而是把專利制度作為促進特定階段本國工業能力發展的工具,動態地調整專利保護強度以實現與后者的協調。下圖反映了美國在發展過程中的動態調整。事實上,在工業革命早期就已經有不少實踐者自覺認識了這種平衡。

我國在尚未完全實現工業化的階段,就應WTO的要求加入了TRAPS協議,采用了強專利保護體制。因此,與美日等國家近似于我國過去10年的發展階段相比,我國本土的創新意愿顯然要更低。

三、專利制度的源起及畸變

盡管專利這一名詞可以追溯到更早的歷史,但現代意義上的專利制度起源于17世紀初英國伊麗莎白王朝對特許權的改革。這項制度的誕生是出于約束而不是加強特許權的壟斷效應的目的而做出的。當時王朝所授予并實施的各類排他性專利權(基于技術的特許經營權和基于貿易的特許經營權)己顯著妨礙英國經濟活動的擴張而令人們的不滿日益增長。為此,伊麗莎白女王不得不在1601年發表“黃金演說”以表態自己不再授子任何專利1624年,英國議會頒布“壟斷條例”,取消了專利壟斷權的永久性而僅給予指定時間段的保護。換句話說,現代專利制度的誕生是以對壟斷權進行限制的方式,來把英國及歐洲經濟從對壟斷權無限制的行會控制模式和皇權特許模式中逐步解放了出來。

知識本身并不具有排他性,任何制度都不能保證也不應妨礙他人在其他情境下發展出相同的知識來。現代專利制度的源起說明,專利本質上是公共權力與創新者妥協所賦予的暫時壟斷權。因為創新往往能為社會整體發展帶來外部性,為補償溢出并鼓勵信息公開(即專利披露)而授予專利。這種指定期限的壟斷權,近似于當時歐洲各國對其殖民者開辟新貿易線路所賦予的指定時間內的獨家經營權,兩者都是為了彌補創新者的成本并形成一定的激勵。甚至在具體的補償和激勵問題上,17世紀的學者們認為,工業技術專利通過壟斷來獲利的實際意義往往不大,專利更重要的意義在于讓創新者可以從有意采用相應技術的人們收取“專利稅金”而彌補成本并獲利。也就是說,作為對專利成本的補償和適度激勵,指定壟斷權應以相應的潛在交易市場的存在為邏輯前提。     

然而近30年,西方國家不少專利實踐明顯背離了這一制度的本意。在大量領域內,人們申請專利的目的不是為了應用,甚至也不是為了獲得專利費,而是為了妨礙他人創新以避免競爭。近年出現的“專利叢林”概念就描繪不少大公司為妨礙他人創新而在關聯領域大量安插專利的情況,其中大量專利永遠都不會被投入實際應用。

在這種競爭一中,后發國家情況尤其被動。因為發達國家大企業往往均持有關鍵專利,彼此可能達成交義授權。而發展中國家從低水平起步,手里的專利籌碼遠不足以與發達國家企業進行交易。發達國家企業則繼續利用專利武器來妨礙后進者創新,例如它們時常設法在新專利中納入舊專利的部分內容,從而在實質上更新了后者的保護期,更增加了后進國家在己有知識基礎上進行改進.和自主創新的困難;發達國家企業向發展中國家企業授予專利往往不以后進者的專利需求為摹準,而是以龐大的專利一包形式強行搭售,這種做法吞噬了大量發國家原應投入研發的資金。早在90年代中期TRIPS向發展中國家推行之初,發展中國家每年需向發達國家支付的專利費用估計就高達600億美元。

在專利訴訟中,強專利制度的實施也往往有利于握有更多資源的一方,而發展中國家的企業往往缺乏應對訴訟的經驗和資源。因此,在實踐中反倒很荒謬地出現了跨國公司頻頻盜用甚至無視我國中小型企業的小微型創新的例子,因為他們深知后者根本無力發起有效的訴訟。例如,u盤技術的發明者朗科就一長期無法從跨國公司手中收到任何專利費。而在少數達成了協一議的案例中,后進國家企業也幾乎沒有要價的能力。

因此,當今發達國家對專利制度的濫用,使專利制度事實上失去了真實的對應市場。大量的專利中請從一開始就不是以應用或授權應用為目的,根本就不存在相應的影子價格;在大公司i句競爭·對手做出的授權中,要么作為交叉授權互相制肘的武器,要么索要極高的價格以打擊競爭對手;而在大公司對發展中國家企業的專一利索取中,價格往往并不存在或者被大大地壓低。如果專利制度所依賴的潛在市場已經被扭曲,那么對于專今利制度的另一面,即在指定時間和范圍內的壟斷權力,就必須要進行反思和調整。

即便是在發達國家,對過強的專利體制的也存在反對呼聲。美國內部同樣也受困于那些不以應用或授權應用為目標的專利權益實施。單2011年,此類訴一訟就給美國公司帶來了290億美元的支出。連IT領域專利大戰的參戰者,Google副總裁David Drummond都坦誠:“專利正被用作一種阻止創新活動的武器”更有激進者認為,專利制度己經嚴重地妨礙了社會福利增長,這以過去30年中Richard Stal lrrian所引領的開放源代碼運動為典型。

四、尋找駕馭專利的空間

履行TRIPS協議是我國加入WTO的重要承諾,但專利法不應被看作是孤立的制度構建,而應與其他制度安排結合組成有機整體。

發展中國家應當建立起制度化措施以保證專利制度有效地服務于社會整體能力提高與福利增長。這方面,美日歐等國已提供了不少可借鑒的經驗,例如美國的“國家安全”原則和“特別301條款”等等,甚至訴一訟過程本身也成為了影響競爭的合理工具。發展中國家應首先在反不正當競爭法中強化對專利權濫用的限制,要求專利的實施必須有助于技術傳播,有助于知識的進一步創造,并在保護形式上采取有利于社會和經濟福利的一方式,降低對長期不應用的專利的保護。其次,對專利的認定應采用更嚴格的解釋規則,要求專利必須體現為有效的技術進步,更嚴格地區分專利中的新舊成分以強化對專利中請的界定。再次,強化強制許可制度,廣泛利用國家安全、社會福利或工業群體能力提高等根據,加強強制許可。最后,政府應當對參與國際專利訴訟的本土企業給予支持,增強它們的訴訟能力。

專利制度的兩面性在于專利并不必然成為創新發展的推動力,也并不必然妨礙后者的發展。它的表現與特定的發展階段及專利執行相關。當發展中國家因融入全球化需要而被動執行了過強的專利保護時,就應當充分利用專利執行的空間,使與壟斷權相應的市場機制恢復正常化,使專利制度真正起到促進能力積累、技術進步和社會福利增長的目標。

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